MP exclui ICMS da apuração dos créditos de PIS e COFINS

A Medida Provisória nº 1.159/2023, publicada no Diário Oficial de 13 de janeiro, determina que, a partir de 01/05/2023, os créditos de PIS e Cofins apurados pelas empresas em relação às aquisições efetuadas não sejam calculados sobre o valor correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição das mercadorias.

Assim, a empresa que apura PIS e Cofins pela sistemática do regime não cumulativo deverá excluir o ICMS destacado na nota fiscal de compra do cálculo do crédito.

Esta medida, defendida pelo Governo Federal como uma forma de adequação à decisão proferida pelo Supremo Tribunal (STF) no âmbito do Tema 69 da Repercussão Geral e como meio de buscar superávit para as contas públicas, na prática implica em uma nítida e expressiva majoração de carga tributária. A própria equipe econômica do Ministério da Economia estima um potencial aumento de arrecadação para a União de R$ 30 bilhões apenas em 2023.

De fato, o STF decidiu que o ICMS que consta na nota fiscal de saída deve ser retirado do cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros consideraram que o imposto estadual não pode ser classificado como receita ou faturamento, que é a base de incidência das contribuições.

Mas, ao contrário do que justificou o Ministério da Economia, a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins não acarreta a consequente retirada do imposto do cálculo de apuração do crédito.

Isto porque são situações completamente distintas. Quando há a venda da mercadoria, o ICMS incidente e destacado na nota fiscal de saída não representa faturamento da empresa vendedora, motivo pelo qual não deve incidir PIS e Cofins sobre este valor.

No entanto, quando há a aquisição de uma mercadoria por uma pessoa jurídica, o ICMS destacado na nota fiscal de compra representa custo de aquisição para a empresa adquirente. E, nos termos da própria legislação de regência do PIS e da Cofins, o crédito destas contribuições se calcula justamente sobre o custo de aquisição das mercadorias.

A MP nº 1.159/2023, em verdade, vai na contramão do que vinha sendo o posicionamento dos próprios órgãos fiscais. Em dezembro/2022 a Receita Federal havia publicado uma Instrução Normativa (IN RFB nº 2.121/2022) tornando expresso que o ICMS deve ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e Cofins. 

Trata-se de questão que pode acarretar a tomada de medidas judiciais para evitar esta indevida majoração de carga tributária.